Mission Impossible - miért nem büntetik az üzletszerűen pereskedőket?
A kisvállalkozók több munkát, a nemzeti vállalkozók preferenciákat, az ajánlatkérők rugalmasságot, az Európai Unió több versenyt, mondhatnánk: több szigort vár az új törvénytől. Ezek azonban nem összeegyeztethető elvárások. A közvélemény ugyanakkor kevesebb korrupciót remél tőle, az alvállalkozók a lánctartozások végét, a jogi szakma egy hatékonyabb jogorvoslati rendszert, mind olyan dolgokat, amelyek ugyan a közbeszerzések területén jelennek meg, de azokért a Kt. alig felelős.
A korrupció elsősorban társadalmi jelenség, és csak a súlyosabb esetei jogi kategóriák. A lánctartozásoknak csupán megjelenési területe, de nem oka a közbeszerzés. Egy néhány hónapot megért jogszabály szerint a közbeszerzések területén is a fedezetkezelő biztosította volna az alvállalkozók jogait a kifizetések során. A rendszer az uniós értékhatárt meghaladó, de egyébként nem közbeszerzés-köteles ügyekre maradt fent, és úgy működik, hogy nem működik. Az alvállalkozók „bizalmi alapon”, azaz szóban szerződnek a munkákra, ezáltal nem is kérik felvételüket a fedezetkezelő által üzemeltetett és az érdekeiket szolgáló elektronikus nyilvántartásba. Az adómegtakarítás és az adott szó úgy látszik, nagyobb biztosíték, mint az írásbeli szerződés és a jogszabályi garancia. A teljesítés szinte elkerülhetetlen némi hiba nélkül, valójában a jogviták előre programozottak, ahol mindig a gazdaságilag erősebb szava érvényesül.
A Kt. jogtechnikai értelemben a kodifikáció egyik legnagyobb kihívása. A kihívás nem csupán abban áll, hogy egymásnak ellentmondó követelményrendszernek egyidejűleg kell megfelelnie, sokkal inkább abban, hogy a szabályozni kívánt esetek száma végtelen. Vajon lehetséges-e minden kérdésre választ adó, egyúttal részletszabályt megoldó rövid jogszabályt készíteni, vagy bele kell törődnünk Európa leghosszabb közbeszerzési törvényébe, amely azonban a napi jogalkalmazói munka során mindig hézagosnak bizonyul? Az elmúlt tíz esztendő joggyakorlata az éles szemű jogászt arról győzte meg, hogy a jogalkotás szükségszerűen az események után kullog, és csak ritkán sikerül a problémákat előre látni. Ha elfogadjuk, hogy semmilyen törvény nem alkalmas arra, hogy minden jogalkalmazói esetet előre szabályozzon, a megoldás nem lehet vitás. Meg kell teremteni az alapelvek hatékony alkalmazásának lehetőségét a jogszabályban, egyúttal a jogorvoslatokban azokat közvetlenül alkalmazhatóvá kell tenni.
Az új törvény egyértelműen ez irányba mutat. Sikere azon múlik, hogy a jogalkalmazók, annak is csúcsán természetesen a bíróságokkal, mennyire gyorsan képesek eldobni azt a mankót, hogy a jogszabályban minden tényállásra pontosan megfelelő megoldásokat találnak. Az út nehéz lesz, megfelelő, szó szerinti tényállás hiányában sokan a jogállam hiányát látják majd. Valójában persze az a jogállam sérelme, ha a jogalkalmazás a törvény betűjét úgy alkalmazza, hogy annak már vajmi kevés köze van a törvény szelleméhez.
Minden jogszabálynak világos üzenete van, hogy mely célt szeretne elérni. Ezeket a jogszabályok az alapelvekben fogalmazzák meg. Régóta dúl a vita, hogy mennyiben alkalmazhatók az alapelvek közvetlenül, azaz mennyiben normatív a tartalmuk. Az összeütközés akkor fordul elő, ha a törvénynek egy speciális részletszabálya látszólag szabályozza a kérdést, mert legalábbis szóhasználatában úgy tűnik, könnyebb az adott tényállás megítélésére felhasználni, mint az „általános igazságokat” tartalmazó alapelveket. Mindig egyszerűbb és kevésbé rizikós ugyanis a jogszabály valamely konkrét rendelkezését a tényállásra ráhúzni, mint vállalni a több munkát és gondolkodást, azaz az alapelvekből való levezetést. Azt a logikát, amely az Európai Bíróság gyakorlatában is megjelenik.
Mindig segít a mérlegelésben, ha a jogalkalmazás eredményét összevetjük a törvény céljaival. Fel kell tenni a kérdést, hogy az a megoldás, amelyre a jogértelmezés során az ügyvédek, döntőbiztosok és bírák jutnak, vajon megfelel-e a törvény alapelveinek, azaz, hogy valamely megoldás élesíti-e vagy kizárja a versenyt. A modern közbeszerzési jogalkalmazás a magas fokú versenyjogi kultúra és jogalkalmazás kérdése. Ne legyenek illúzióink, a közbeszerzési eljárásban mindig lesznek vesztesek, sőt, minél hatékonyabb a verseny, annál többen. A vesztesek jogorvoslatot kezdeményeznek, és tesztelik a rendszer végső határait. A jogalkotás, de a fent vázolt logika alapján elsősorban a jogalkalmazás felelőssége, hogy megérti-e a közbeszerzés lényegét, és mindig a verseny fokozását, nem pedig annak tompítását követi.
Az alapelvek alkalmazásának gyenge hatékonysága persze nem új jelenség a magyar joggyakorlatban. Egy jogállamban a jogokkal csak a törvényi szándékok keretei között lehet élni. Érthetetlen, hogy a jogalkalmazók eltűrik a joggal való visszaélés legnyilvánvalóbb formáit is. Ha a szomszédom építési engedélye ellen nyilvánvalóan, a legminimálisabb ok nélkül fellebbezek, akkor az nem lehet jogszerű joggyakorlás. Különösen nem lehet jogszerű a joggyakorlás, ha valaki pénzt kér már előzetesen azért, hogy ne fellebbezzen. Nem ismerek esetet, amelyben elmarasztalták volna a nyilvánvalóan alaptalanul perlekedőt, az üzletszerűen fellebbezőket. A piac ezeket a költségeket már az építés engedélyezése során kalkulálja.
Minden kulturált jogrendszer tiltja a joggal való visszaélést. Annak megállapítása, hogy mi minősül jogszerű joggyakorlásnak, nagy felkészültséget és „finom hallást” igénylő jogalkalmazói feladat. Ebben mindnyájan részt veszünk: azok, akik ajánlatokat kérnek, akik tesznek, vagy akik részt vesznek jogorvoslatok elbírálásában. Mivel a közbeszerzések a téma komplexitása miatt naponta százszámra vetik fel az eldöntendő kérdéseket, ezért számomra nem kérdéses, hogy az a törvény lehet sikeres, amely a jogalkalmazástól számon kéri az alapelvek érvényesülését. Az eredmény azonban a jogalkalmazókon múlik.
